İSLAM HUKUKUNA YÜRÜRLÜK SAĞLAYAN HUKUKUN KAYNAĞI ÖRF VE ADETLER MİDİR?
İslam hukukuna yürürlük sağlayan en önemli yazısız kaynaklardan biri, toplumların genel kabulleri olan örf ve adetlerdir. İslam’daki şer’i hükümlerin ekserisiniz kaynağı, bu teâmüller yani örf ve adetler oluşturmuştur. Öyle ki hırsızlık, zina ve iftira cezası olan celde, eşkıyalıktaki çapraz el ve ayak kesimi, mehir, ila, zihar, lian gibi pek çok İslam öncesi Araptoplumlarının örf ve âdetini, İslâm yasal düzenleme yaparak devam ettirmiştir. Sonuçta şer’i hukukun kaynağı da örfi hukuk mudur?
İslam dini, örf ve adetlere, toplumların genel kabullerine bakışını yansıtması açısında bu yaklaşım tarzının örneklik açısından çok önemlidir. Bu yöntem, İslam dininin, indiği toplumun örf ve adetleri konusunda nasıl bir yol izlediği konusunda ufkumuzu açmaktadır. Yoksa genel anlamıyla hukuk, bir örf ve adet, teâmül hukuku mudur?
Bu sosyal teamüllerin İslam’ın ilkelerine uygun olanını İslam onamış, uygun olmayanınayol vermiştir. İslam dini toplumların sosyo-kültürel yapısını dikkate almadan bir yasal düzenleme yapmış mıdır? Yoksa var olan örf ve adetleri ibka, ilga, veya tağyir mi etmiştir. Örf ve adet kuralları dışında yeni hukuk kuralları koymuş mudur? Bu bağlamda örf ve adet konusunda bir doktora çalışması yaptırmaktayım.
Sonuçta İslam, İslam öncesi toplumların genel kabullerini ve tecrübelerini ya ibkâ veya ilgâ ya da islah ederek devam ettirmiştir. Desene İslam, toplumların genel kabullerini ve tecrübelerini dikkate almış, onları yeni hükümlerle karşı karşıya bırakmamıştır.
Üst norm olarak Allah (cc), Kur’an’da ‘örf ile hükmet’ buyurmaktadır. Keza “zamanın değişmesiyle, hükümler değişir.”“örf ile tayin, nas ile tayin gibidir.” “örf ve adet, hüküm koyucudur.” desene bu ilkelerden hareketle, kimi yasa koyarken örfü yani ortak aklı esasalmıştır, kimi de naslardaki örf üzerine bina kılınan şer’i hükümlerde kalmıştır.
Hani Ebu Yusuf ‘bir nass, örf üzerine bina kılınmışsa; o örfün değişmesiyle o nassın hükmü de değişir’ buyurmuştur. Desene örf ve adetler, Müslümanların yasal düzenlemelerle, dünyaya hâkim olacakları adil bir düzen kuracakları“Kızıl elma” veya “gökkuşağı” gibidir.
Örf ve âdetler, toplumun teâmül haline getirdiği gelenekler ile ihtiyat haline getirdiği söz yahut fiil olarak üzerinde yürüdüğü sosyal normlardır. Fâkihlerce örf ve âdet, aynı anlamda kullanılmıştır. Sosyal normlar, hukuk normunun temelini teşkil ettiği görülmektedir.
Nitekim Kur’ân örfü, hukuk kaynağı olarak benimsemiştir. “Örf ile hükmet”( Âraf 7/199) ayeti bu konuda temel ilke kabul edilir. Örfün, sosyal bir norm olduğu, hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu dikkate alınırsa örf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu görülür. Örfün bir sosyal norm niteliği taşıması itibariyle örflerden teâmül hukuku (pratikteki hukuk) meydana gelmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Temel kaynakların hukukî düzenlemelerinde, sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının göz ardı edilmediği, köklü değişikliklerde tedricilik metodunun uygulandığı, kendi ilkelerine ters düşmeyen örfî kurum ve kuralların isekorunduğu görülür.
Klasik İslâmî kaynaklara baktığımızda, Sahabe ve fukahânın kararlarında örfün büyük etkisi vardır. Eldeki tarihi bilgilere göre sahabe döneminde İslâm’dan önce geçerli olan birçok sosyal örf ve âdetleri devam ettirmekle kalmamış, bazı faydalı yabancıâdetleri de benimseyerek uygulamışlardır.
Bizzat Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı düşmeyen bazıİslâm öncesi âdetlerin geçerliliğini tanımış olduğundan bu, onlara göre son derece tabii bir uygulamaydı. Kabul edilen örfî geleneklerin en önemlilerinden bazıları, âkile, kâsame, mudârabe vb gibi müesseselerdir. Klasik fıkıh kitapları içerisinde yer alan ve geçmiş dönemlerde devletin müdahalesinden bağımsız olarak oluşan hukuka, “şer’î hukuk”, padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka da “örfî hukuk” adı verilmiştir.
O halde örfî hukuk, bir kanun ve teâmüller hukukudur. Örfi-teâmül hukukun teşekkül tarzı, şer’î hukuktan farklıdır. Bu hukukun oluşum nedeni ise, içtihat kapısının kapandığı yaygın bir kanaat olarak kabul edildiği dönemlerde, bu boşluğu doldurmak maksadıyla örf ve âdete dayanarak devlet adamlarının, sosyal siyaset alanındaki maslahat gerekçesiyle verdikleri emir ve iradelerine dayandırılmasıdır.
Örfün üzerine bina kılınan hükümler, örfün değişmesiyle bu hükümler de değişir. Zira “örf ile tayin, nass ile tayin gibidir.” (Mecelle Md. 45) Mecellede yer alan genel kaidelere bakıldığında, örf ve âdetin nass gibi bir delil olduğu görülmektedir.
Genel kaide, örfen konulan şartların sanki sözleşmeyle konulmuş gibi tarafları bağlayıcı olduğu kabul edilmiştir. Genel kaideyi özelleştirmek için örf ve âdet yeterlidir. İslâm hukukunda hakkında sarih nass bulunmayan konularda, örf ve âdet genel İslâmî esaslara aykırı olmadığı sürece, konu ile ilgili hükmün tespiti hususunda belirleyici ve bağlayıcı olmaktadır.
Görüldüğüüzere, örf ve âdet, gerek yasama gerekse yürütme(fetva) ve yargı açısından İslâm hukukunun verimli kaynaklarından birini teşkil etmektedir. İslâm hukukunun temel kaynakları ve fakihler tarafından örfe böyle değer verilmesi, İslâm hukukunun dinamizmini onun her yerin ve zamanın ihtiyaçlarını karşılamaya elverişli zengin bir hukuk olduğunu gösterir.
Neticede klasik metotların ve özellikle örf ve âdetin, nassla çelişmediği müddetçe, sosyal hayatın bir dinamizmi olduğu genelde kabul gören bir fenomendir. Bununla birlikte ileri dönem fıkıh usulü literatüründe örf ve âdet hukukun yardımcı bir kaynağı olarak ele alınmıştır.
Fâkihlere göre bir toplumdaki örf ve âdetin geçerliliği için onun yaygın ve sürekli olması, nassların lafzına ve ruhuna yani İslâm hukukunun temel ilkelerine aykırı düşmemesi gerekir. Bu şartları taşıyan örfe sahih örf, taşımayana da fâsit örf adı verilir. Örf ve teâmüllerin belli kıstaslar dâhilinde İslâm hukukunun her zaman önemli bir yürürlük kaynağı olmuştur. Saygılarımla Prof Dr Hadi Sağlam
