Bu edinilmiş mallar mevcut olduğunda işlerliği söz konusudur. Ancak hiçbir mal edinilmediği durumda kadının durumu ne olacaktır. Bu takdirde erkekten daha çok kadının mağdur olacağı da kuşkusuzdur.
Mal birlikteliği, mehrin varlığını ilga edeceği düşüncesi mehrin gerekçesinin ne olduğuyla ilişkilidir. Mehir müessesesin sosyolojik yönü, toplumların anaerkil yapılanmalardan babaerkil yapılanmalara evrilmesinin sonucudur. Bu takdirde kadının, evlilik, boşanma ve miras konularında eşitliği kaybetmiş olduğu savunulur.
Mehir de erkek ile kadının bu farkındalığından doğmuş bir müessesedir. Babaerkil toplumlarda genellikle mehir, erkeklere tanınan boşama ve çok evliliklerin sınırlandırılması için geliştirilmiş dönemsel ve durumsal bir yaptırımdır. Durumsallıklar dikkate alınmadığı zaman iki taraftan birine haksızlık edilmesi kaçınılmazdır.
Mehir, bu dengenin bozulması veya kurulmasıyla ilişkilidir. Tüm bu sebeplerden dolayı bazıları mehri, iki taraftan birinin maddi istismarı veya sebepsiz zenginleşmesi sayarlar. Bu durumsallık daha çok evlilik sözleşmesini sonlandırma yetkisi olan kocanın, evlilik birlikteliğinin sürdürülmesi için aile sigortası, kadına tanınan sosyal güvenlik teminatıdır.
Sorumluluk hukukundaki değişim yeni yasal düzenlemeleri zorunlu kılar. Dönemimizin yetiştirdiği iki değerli bilim öncüsünden iki örnekle konuyu bitirmek istiyorum:
Aynen alıntıdır:
Prof. Dr. Hayrettin KARAMAN: Soru: “Kur’an’da ortaya konan, kızların erkek kardeşlerin mirastan aldığı payın yarısını alması hükmü hakkındaki görüşünüz nedir? Cevap: Kur›an›ın nazil olduğu zaman erkek kardeşlerin, ailenin erkek çocuğunun birçok mali yükümlülüğü vardı, ailenin kızları ve kadınları da muhtaç olduğunda onlara erkek bakmak mecburiyetinde idi. Bu sebeple onlara mirastan fazla pay verildi. Şimdi erkeklerin yükümlülüğü değişti, ne cihad var, ne tazminat (diyet) ödeme var, ne kadın ve kız akrabaya bakma yükümü var... Bu durumda kızlar yarı hisse alırlarsa dinin amaçladığı adalet gerçekleşmez. Ya erkekler onların eşit almalarına razı olmalılar; bu takdirde rıza ile verdikleri için fazla alınan helal olacaktır, ya gerektiğinde kızlara bakmayı mecburi (hukuk yönünden bağlayıcı) olarak üslenmelidir. Bunlar olmuyorsa kızlar, eşit pay alırlar ve ihtiyaten, aldıkları fazlayı bir tarafa koyarlar, muhtaç olduklarında kullanırlar. Bu mala hiç ihtiyaçları olmadan ölmeleri halinde erkek kardeşlerine veya onun mirasçılarına verilmesini vasiyet ederler.” (http://www. hayrettinkaraman.net/sc/00090.htm)
Prof. Dr. Ali BARDAKOĞLU: “Günümüzde erkeklerin İslam miras hukukunun ilke ve hükümlerine göre terekeden pay alıp buna karşılık o dönemde fazla payın verilmesine sebep teşkil eden sorumluluk ve yükümlülükleri yerine getirmemesi, bir yandan İslam hukukunun mirasla ilgili hükümlerini töhmet ve tartışma ortamına itmektedir, öte yandan kızların açık mağduriyetine yol açmakta ve onların haklı serzenişlerine sebep olmaktadır. Haklı serzeniş dedim; çünkü modern dönemde büyük aile bağı hayli zayıfladığı ve aile fertleri arasında yükümlülükler çekirdek aileye göre yeniden dizayn edildiği için kadınları dinin miras dağıtımında cinsiyet ayrımı yaptığı, sırf cinsiyetleri yani kadın oluşları sebebiyle kendilerine mirasta böyle yarım pay verildiğini düşünmeye başlamaktadırlar. Hâlbuki miras ahkâmının geldiği dönemde erkeklerin diğer aile fertlerine karşı sosyal yapı ve kültür içinde iyice belirginleşmiş mali yükümlülükleri söz konusu idi ve mirasta fazla pay alması hakkaniyete uygun düşüyordu. Diğer bir anlatımla İslam miras hukukunun sistemi, kültürel kabullerle ve sosyal yapıyla da alakalı olarak klasik fıkıh doktrininde öngörülen sorumluluk ve yükümlülüklerle birlikte bir anlam ifade etmektedir. Böyle olunca tek taraflı ve çıkarcı bir yaklaşımla mirastan klasik fıkha göre pay almanın, fakat gereken yükümlülüklerden kaçınmanın hakkaniyete uymadığı, kul hakkı ihlaline yol açacağı, İslam ahlakına yakışmadığı ve uhrevi sorumluluk doğuracağı rahatlıkla ileri sürülebilir.” (Yüzleşme s. 331.)
İslam’da insanlık ve Allah’a kulluk bakımından kadınla erkek arasında bir fark bulunmadığı gibi temel hak ve sorumluluklar açısından da kadının konumu erkekten farklı değildir. Kadınlar hakkında ibadet temizliği ve ibadetlere ilişkin bazı özel düzenlemelerin bulunması, bir cinsin kul olarak üstün tutulması veya ikinci derecede kabul edilmesi anlamında olmayıp bunlar cinsin fıtri özelliklerine binaen konmuş hükümlerdir.
Nasların dini emir ve yasaklara muhatap olma noktasında kadın ve erkek arasında bir farklılık bulunmazken; bu mükellefiyetlerin ifasında fıtrattan kaynaklanan psikolojik ve fizyolojik farklılıklar zaman zaman bazı yükümlülükleri kadınlardan kaldırmaktadır.
İslâm dininde yaratılıştan gelen fizyolojik ve psikolojik farklılıkların ötesinde, cinsiyet ayrımı yapılmamıştır. Günümüzde genellikle Müslümanlar, miras konusunda erkek ve kız çocukları arasında bu dengeye dikkat etmemektedirler. Yöreden yöreye farklılık gösterse de, kız çocukları bu hususta ne dini, ne de hukuki yaptırımdan genellikle psikolojik nedenlerle (anne, baba ve kardeşlik gibi) feragat etmektedirler. Bu konuda Anadolu’muzda ciddi bir hak ihlalinin yaşandığı da göze çarpmaktadır. Saygılarımla.
Prof Dr Hadi SAĞLAM
