Geliştirilen bu müesseseler, İslâm dininin, iktisâdî açıdan dünya görüşünü yansıtıyordu. Ancak 17. yüzyılda ortaya çıkan Sanâyi Devrimi, toplumsal hayattaki sosyo-ekonomik değişiklikle kalmamış, sosyal müesseseler ve hukuk alanındaki değişiklikleri de beraberinde getirmiştir. Bu manada klasik kusur ilkesi yanında, kusursuz sorumluluk ilkesi kabul edilmiştir. Bu düşünce daha sonra doğacak olan modern sigortaya zemin hazırlamıştır.
Sanayi ve bilgi toplumlarında sosyal ihtiyaçlar, bireyleri ve toplumları yeni sosyal disiplinler oluşturmaya zorlamıştır. Bireyin fiziksel ve psikolojik sahasına hitap eden güven duygusu, insana verilen değerin bir neticesi olarak algılanmıştır. Bu teknikler, sonuçta aynı gayenin tahakkuku için ihtiyaçlara göre çeşitlenmiş ve şekillenmişlerdir. Sonuçta bu tekniklerden her biri, kavramlar değişse de sosyal adalet ilkesi gereği, yardım etmek gibi ulvi bir düşüncenin mahsulü olup temelleri, Kur’ân ve sünnete dayandırılabilir.
İslâm hukuk bilginleri arasında sigorta sözleşmesinin meşru veya gayri meşru olduğu görüşüne varanlar, genellikle klasik fıkıh doktrinindeki mevcut sözleşmeler içerisinden, bu sözleşmesiyle bağlantı kurulabilecek kavram, kurum ve tekniklerin parça-bütün ilişkisini araştırıp her bir özel sözleşmede veya sistemde buldukları müsbet veya menfi unsurlara kıyasla arada benzerlik kurarak görüşlerini temellendirmeye çalışmışlardır.
Bu bağlamda bilginler, sigorta hakkında görüş belirtirken genellikle ya satım sözleşmesine kıyaslamışlar ya da bir yardımlaşma olarak görmüşlerdir. Bir kısmı da akid serbestisi ilkesi gereği, sigorta akdini kendine özgü niteliği (tabiatı) olan bağımsız, yeni bir sözleşme (sui generis) kabul etmişlerdir. Kanaatimizce sigorta sözleşmesini, satım sözleşmesine kıyaslamak doğru değildir. Keza sigorta sözleşmesini, (bazı yönlerden benzerlik göstermiş olsalar da) İslâm fıkıh doktrinindeki bazı özel akitlere ve özellikle teminat sözleşmelerine ve sonuçları itibariyle tâlih ve tesâdüfe bağlı sözleşmelere kıyaslamanın doğru olmayacağını söylemek de mümkündür. Her iki sözleşme hem yapıları hem de mahiyetleri itibariyle birbirinden farklıdır. Farklı mahiyetteki sözleşme konularının aynı özellikleri taşıması da mümkün değildir. Riziko çeşitleri arttıkça sigorta türleri de artmıştır.
Garar ve Cehalet:
Bilindiği üzere iktisâdî açıdan farklı iki dünya görüşünü yansıtan zorunlu sosyal güvenlik müesseseleri ile ihtiyarı özel güvenlik tedbirleri, diğer bir ifade ile sosyal sigortalar ile özel sigortaları birbirinden ayıran kriterler kesin çizgilerle ifade edilemeyip özü itibariyle aynı gayeye yöneliktir. Sonuçta dini açıdan sıcak bakılmayan özel sigortalar ile zorunlu emeklilik sigortası (SSK. ES. Bağ-Kur=SGK) arasında karakteristik bir farkın bulunmadığı söylenebilir. Binaenaleyh aynı durum kooperatif (=yardımlaşma) sigortası ile ticârî sigortalar arasında da söz konusudur. Zira her ikisinin de temelde aynı gayeye yönelik olduğu anlaşılmaktadır. İslâm borçlar hukukunun genel prensibi gereği, konusu mevcut olmayan akidler yapılamaz. Bu bakımdan İslâm hukuk doktrininde hâkim olan “Ma’dumun satımı bâtıldır” ilkesini, bütün sözleşme çeşitlerine genellemek pek mümkün gözükmemektedir.
Bazı sözleşmelerin konusu, sözleşme yapıldığı anda mevcut olması mümkün olmadığı gibi sözleşmenin mahiyetine de uygun değildir. Bu durumlarda sözleşme konusunun, sözleşmeden sonra var olacağının kesin olması hatta bazı durumlarda bunun kuvvetle muhtemel olması yeterli görülmektedir. Sigorta sözleşmesinin ana unsurunu teşkil eden tehlikenin (=rizikonun), bireysel olarak ne zaman gerçekleşeceği kural olarak belirsizdir. Ancak, sigortalılar topluluğu bakımından bu belirsizlik kaldırılmaktadır. Zira matematikçilerin geliştirmiş oldukları bu teknik karşılıklar (Matematik karşılıklar, muallâk tazminat karşılığı, cari rizikolar karşılıkları) sayesinde sigortalılar topluluğundaki aynı cins tehlike, belirsizlik artık ölçülebilmektedir. Bu bilgi bireyleri tehlike ortaklığı kurma fikrine götürmüştür.
Risk yönetimi esasına göre, aktüeryal matematik karşılıkları belirlenen rizikolara, teminat verilmektedir. Keza özel sigortalarda kural olarak, istatistik ve aktüeryal ilimlerine göre “Gerçekleşme ihtimalleri ölçülebilen rizikoları teminat altına alma” ilkesi hâkimdir. Sigortaya konu olan aynı tür tehlikeler uzun zaman dilimlerinde istikrar ve süreklilik taşıdığından sigorta tekniği, bu gibi tehlikelerin en alt ve üst sınırlarının ortalamalarını alarak her zaman dilimine yansıyan tehlikeyi, doğruya yakın bir tarzda ölçebilmektedirler.
Sigorta gayri iradi rizikoları konu alır. Sigorta sözleşmesinde “Garar ve cehaletin bulunduğunu” söylemek çağdaş bilimsel gerçeği göz ardı etmek demektir. Sonuçta, Hanefilerin fesat teorisinin İslâm hukukunun dinamizmine imkân tanıdığı, sosyal olgular, bilimsel gelişmeler ve ticârî teâmüller, garar ve cehâlet içeren akidlerin yapısına önemli katkı sağladığından bu durumda, her bir akdin karakteristik niteliği ve toplumsal ihtiyaçların da göz önünde bulundurulması gerektiği anlaşılmaktadır.
Sistemin işleyişini yakından izleyenler, sigortada belirsizliğin değil riski müştereken üstlenme fikrinin ağır bastığı, bütün müesseselerde olduğu gibi sigorta müessesesinde de insan faktörü, kanuni düzenleme ve boşluklar, şirketin işleyişi ve yönetim biçiminden kaynaklanan ve ihtilafa neden olan vasıfların, sigortanın aslından değil ondan ayrılabilir vasfında bulunduğunu, bunların da hükme varmada temel teşkil ettiği söylenebilir.
Müslüman toplumların sigorta konusuyla ilgili son yüzyıldaki teori ve pratiği dikkatle izlendiğinde, Batı’dan alınan bu sisteme karşı önceleri çok daha güçlü bir direncin oluştuğu, bu direncin, bilimsel verilerin, iktisadi şartların ve ticârî teâmüllerin gelişmesine paralel olarak, bu konudaki tereddütlerin giderek azaldığı ve bazı teknik ayrıntılara ve dar bir alana münhasır kaldığı görülmüştür. Ölçülemeyen rizikolarda kumar ve bahis hükümleri cari olup ölçülemeyen rizikolara teminat verilmez.
Riba ve Faiz:
İslâm hukuk bilginlerinden bazıları, sigorta sözleşmesinin aslında fâiz vasfı taşıyan bir sözleşme olduğundan bâtıl; bazıları da toplanan primlerin fâizli enstrümanlarda değerlendirildiği gerekçesinden hareketle, fâsit bir sözleşme olarak görürler. Anladığımız kadarıyla sigorta sözleşmesinin fâiz vasfı taşıdığı gerekçesi aslında olmayıp kavramsal ve pratikteki uygulama şekliyle ilgili olup, daha çok ülkemizde sigortacılık sektörü gelişmemiş olduğundan, sigortacılık faaliyetlerinin bankalar aracılığıyla fonksiyonlarını sürdürmelerinden kaynaklanan kültür problemlerini de dikkate almak gerekir.
Ülkemizde sigorta müesseseleri, bazı Batılı ülkelerde olduğu gibi bağımsızlığını elde edememiş olduğundan; taşralarda bankalar gibi örgütlenemeyip, günümüzde bankalar bünyesinde faaliyetlerini belli bir komisyon karşılığında sürdürmektedirler. Binaenaleyh ticarete yardımcı kurumları bir insana benzetecek olursak; gövdeyi sigorta, kolları da banka ve borsa oluşturur. Asıl gövde konumunda olan sigorta (Sosyal güven kurumu), sigorta fonlarından, riziko primleri fonu “Para piyasalarını”, tasarruf primleri fonu ise “Sermaye piyasalarını” fonlayarak ekonomide katalizör görevini üstlenirler. Sonuçta ülkemizde sigortacılık sektörü, devletin iktisat politikaları ve milletin sosyo-ekonomik ve sosyo-kültürel anlayışları gereği sağlam bir zemine oturtulamamıştır.
Sigortacı veya sigortalı fonlarını devletin zorunlu-garantili yatırım araçlarında değerlendirmeleri, devletin özel sosyal güvenlik ve sosyal yardımlaşma ve dayanışma alanındaki topluluğa hukuken bir yönüyle güvence yükümlülüğü, bir yönüyle de sosyal yardımı olarak algılanmasının önündeki kültür engelinin aşılamadığı sanılmaktadır. Nitekim Osmanlıda artan bütçe açıklarını finanse etmek için devletin kaynak bulmada önemli fonlama araçları olarak bilinen iltizam, malikâne ve esham sistemleri, tağşiş, kâime ve iç borçlanma senetleri ihracı gibi yöntemler kullanılarak, fon ihtiyacı karşılanmaya çalışılmıştır. İnsan, ölüm ve yaşam, kâr ve zarar gibi % 50 her daim rizikoyla karşı karşıyadır.
Devletin âli ihtiyaçları kapsamında faizli dış borç temin etmek yerine, kendi vatandaşları arasında devletin kâr getiren borç senedi veya hazine bonosu niteliğindeki garantili alanlara yönelmesinin bir ihtiyaçtan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Sonuçta sigorta bir yardımlaşmadır. Toplumun huzuru ve devletin kalkınması için de özel sigorta fonları gereklidir. Bir zaman sonra Şili’de olduğu gibi devletin, bütün sosyal güvenlik kurumlarını özel sektör aracılığıyla işletmesi de söz konusudur. Bugün bireysel emeklilik sistemi bunun bir göstergesi gibi durmaktadır. Yıllardır sosyal güvenlik sisteminin açıkları devletin hazinesinde karşılanırken bir haksızlıktan söz edilmemesi de düşündürücüdür.
BES ve Mudarabe:
Tarih boyunca emek ve sermaye mücadelesinin bir anlaşmayla sonuçlanması neticesinde günümüz dünyasında risk sermayesi (venture capital) denilen mudârabe ortaklığına doğru bir yöneliş gözlemlenmektedir. Bu duruma BES ve hayat sigortası şirketleri açısından bakıldığında, anonim ortaklıkların karşılıklı yardımlaşma sigortası şekline dönüşmesi yanında, sigorta işletmeleri anonim özelliklerini korumakla birlikte sigortalıları, kâra ortak eden uygulamalara geçilmiş olmasıyla sağlanmıştır. Zira fon esaslı BES ve hayat sigortalarında aktüeryal verilerden hareketle, toplam sâfî primden ayrılan riziko primi sigortalılar arasında zımnen karşılıklı yardımlaşma esasına dayanmakta; ayrıca sâfî primden ayrılan tasarruf primlerinin ise toplam fondan yatırımlara yönlendirilerek elde edilen kâr, sigortalılar topluluğuna emeklilik sigortası olarak dağıtılmaktadır.
Günümüzde daha çok karma yapıyla işlev gören hayat sigortaları, bazı ülkelerde “Kardeşlik ortaklığı” şeklinde tanımlamıştır. Sonuçta meblağ sigortalarının temeli zımnî yardımlaşma ve müteselsil kefâlet ekseni etrafında odaklaşan kâr sâikiyle hedefini bulan bir tür irâdî zorunlu tasarruf sandığı mahiyetinde, emek-sermaye ortaklığı şeklinde organize edilen “Fon yönetim esasına” dayalı, bir tür “Özel sosyal güvenlik müessesesi” olduğu anlaşılmaktadır. Binaenaleyh bireysel emeklilik sistemi de hukuki açıdan yardımlaşma ticari açıdan mudarâbe şirketi gibi çalışan bir sistem haline gelmiştir.
Keza bireysel tasarruf yöntemi olarak bilinen kapital birikimli bireysel emeklilik sistemi sadece tasarruf mahiyetli bir emeklilik sigortası olup sigortalıya fonun kullanım alanını belirlemesine imkân tanınarak haksız kazanç düşünülen kültür probleminin de aşılması sağlanmıştır. Zira toplumların kültürel yapılarına göre gelişmekte olan bu müessesenin zaman içerisinde geçirdiği merhalelerden birine çoğu kez takılıp kalındığı, bünyesindeki hızlı değişmeler nedeniyle pratikteki realiteler karşısında söylenenlerin çoğunun da geçmişte kaldığı da söylenebilir. BES ve mudarabe (emek-sermaye) ortaklığının kapsam alanındaki fonksiyonlarının icrasıdır. Saygılarımla.
Prof Dr Hadi SAĞLAM
