SÖZLÜ HUKUKİ YAPTIRIMDAN; MADDİ HUKUKİ YAPTIRIMA GEÇİŞ SANCILARI
Talak, nöronların ateşlenmesi midir yoksa sağlam bir irade beyanıyla tarafların hukukunun korunması mıdır? Öyle ki talak, ciddi bir sorumluluk yüklenmektir. Bu bağlamda talak iradi midir yoksa gayri iradi midir? Keza talak, sözlü müdür yoksa yazılı mıdır bilemiyorum? Yoksa sözlü hukuki yaptırımdan, maddi hukuki yaptırıma mı geçilmiştir?
Bugün hâlâ sözlü hukuki yaptırımı savunmak, tarihte kalmakla eş anlamlı olsa gerektir. Oysa tarihten ders almalıyız, fakat tarihte kalmamalıyız. Zira tarih beşeriyetin çocukluk dönemi olarak bilinmektedir. Mükellef ve şartlarının değiştiği gibi toplumların yapısı da değiştiğinde, hukuki normlarımızın da değişmesini beraberinde getirmiştir.
Bugün, tarihteki boşama şekilleri ve lafızları bizlere çok garip gelebilir. İslam hukuk tarihinin bilinmesi, hukukun aştığı merhaleleri bilmek açısından önemlidir. Bugün için dünün hukuk normlarını yargılamak haddimiz değildir. Keza dünün hukuk normlarını ve içtihatlarını değişmez nas / yasa gibi mutlak doğru kabul etmek, farkında olmadan inananların değer yargılarına irtifa kaybettirebilir.
Bugün, İslam hukukunun klasik kaynaklarındaki boşanma konusuna bakıldığında, kadınları boşamanın işportaya çıkarılmış olduğunu bulursunuz. Talak için kullanılan lafızlara da bakıldığında, kadınlar için bir talihsizlik olduğunu görürsünüz. Öyle ki bir sebepten üç boşama, desene bir taşla üç kuş vurmak kadar heyecan katıyor. Üç taşla bir kuş vurmak desene müsrif bir insan gibi ıskalamış oluyor. Öyle ki toptan satış dönemi, perakende bahane gibi bir anlam katıyor.
Keza geçmişte kadınları, “uyku halinde, şakayla, kızgınken, ölüm halinde, sarhoşken, hatayla, mükrehin boşaması” gibi oldukça uzayan bir boşama piyasası bulursunuz. Kadın doğmuşsan talihsizsin demek ki, anlaşılan günahkâr doğmuşsun. Cennetin düşmanı, günahkâr kadın olarak adeta görülürsün.
Öte yandan klasik kaynaklarda “ahsen, hasen ve bidat” boşama türleri sayılarak kadınları boşama konusunda üç taşla kumar oynar gibi ibarelere rastlarsınız. Yetmedi kadın, her bir talak için “ric’i, (dönüşlü)bain, (dönüşsüz) şartlı, vadeli, sarih ve kinayeli” lafızlarla kocanın elinde adeta piyon yapıldığını görürsünüz. Keza bazı ibarelerde mehir verince, akdin konusun değiştiğine de pratikte şahit olursunuz.
Klasik dönemler için bu lafızlar ve düzenlemeler, elbette saygıya değerdir. Hatta Peygamberimizin kadınlar için getirdiği düzenlemeler bile, zamanla buharlaştırılıp cahiliye adetlerine gerisin geri dönülmüştür. Oysa Kur’an kadınlar için pozitif ayrıcalıklar getirmiş olduğunu görüyoruz. Zira Kur’an’da nisâ süresi bulunurken; rical süresi bulunmaması o dönemin mazlum kesiminin kadınlar olduğuna, onların haklarını teslim etmeye yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Klasik kitaplardaki talak bahsini okuyanlar, pratikten uzak bu kavramları tekrarlayıp dururuz. Desene bizim oğlan bina okur, döner döner bir daha okur. Elbette bunları tarihsel malumatlar olarak okutuyoruz.Bugün için pratiği olmayan uygulamalardır. Eski hukuk normlarımızı eleştirmeyi de doğru bulmuyoruz. Maddi ve pratik gerçeği ortaya koymaya çalışıyoruz. Peygamber (sav) döneminde, bir sebepten ötürü, birden fazla boşama lafzı bir boşama sayılırdı.
Daha sonra mekân ve zaman faktörü ihtilafa medar olmuştur. Hz. Ömer döneminde boşama lafızları hafife alındı. Bu duruma binaen, Hz. Ömer’in, bir defada üç talakı da üç sayması, seddi zerai kabilinden bir sosyal siyaseti olsa gerektir. Hz. Ömer, devlet başkanı olarak toplumun maslahatına binaen seddi zerâi kabilinden böyle bir yasal düzenleme yapmıştır. Desene icma oluşmuş, iş bitmiştir. Hukuk mu insan için, yoksa insan mı hukuk içindir bilemiyorum.
Öyle ki Hz. Ömer dönemindeki mükellef ve şartları, günümüzde daha da değişmiştir. Buna rağmen günümüzde Hz. Ömer’in bu yasal düzenlemesine yönelik verilen fetvalarla, nice yuvalar yıkılmıştır. Aynı anda verilen üç talakın kabulü, zevci ahir gerektirdiğinden (hileişeriyye yapılarak) nice çocuklar mağdur edilmiştir.
Diyanetimiz ve fakültelerimiz hâlâ bu konuda bir çözüm bulamaması, klasik söylemleri taklit etmeleri de çok acıdır. Talak yapmak ikidir, üçüncüsünde ise ya diler tutarsın, ocağını tüttürürsün ya da medenice boşanıp yeni bir yuva kurarsın. Talak, üç kez denendiğinde aile yuvası sürdürülemiyorsa, dördüncüye müsaade edilmemesi, talakın şaka gibibir oyuncak olmadığını,ciddiye alınması gerektiğine vurgu yapılmış olsa gerektir.
Sözün hukuki yaptırım ifade ettiği toplumlarda verilen hüküm, mükellef ve şartları değiştiği halde bugün de uygulamaya tabi tutulması telafisi mümkün olmayan yaralar açabilir. Yetmedi, kadınlar Trabzon spor yenildi, yemekler tuzsuz yapıldı, boşadım seni gibi şakalarla alay konusu yapılmıştır. Oysa üç şeyin şakaya gelmeyecek kadar ciddi bir sorumluluk olduğu, hatta şakası da ciddidir söylemi, haddi zatında seddi zerai kabilinden bir uyarı olsa gerektir.
Günümüzde maalesef hâlâ sözle boşanmanın mantığı yaygındır. Bu kadar önemli ve ciddi olan bir konuyu bugün erkeğin iki dudağı arasına bırakılması ne derece doğrudur bilemiyorum? Zira Bakara süresinin 282. ayetinde karşılıklı borçlanmalarda yazın buyuruyor.Borçlandığımızda kayıt altına almak için yazacağız daevlilik gibi ciddi bir konuda yazıyı değil de, sözümühükme bağlayacağız bilemiyorum.Oysa sözlü hukuki yaptırım döneminden maddi hukuki yaptırım dönemine de geçmiş bulunuyoruz. Diyanetimiz de erkeğin iki dudağı arasındaki boşamanın geçerliliği konusunda eski hukukumuzu tekrarlayıp durmaktadır. Bugün talak iradesinin gerçekliği, ancak boşanma dilekçesinin ibrazıyla, maddi hukuk yaptırımıylamümkün olmaktadır.
Sadece sözlü boşanmanın boşama olamayacağı, böyle bir boşanmanın ciddiyetten uzak, hukuksuz bir işlem olduğu vurgulanmalıdır. İmam Malikin mezhebinde, kadınların, kocalarından zarar gördükleri her hal ve hususta hâkim huzurunda boşanmadavası açma haklarına sahip oldukları dile getirilmiştir. Hanefi mezhebinin aksine, aile hukuk kararnamesinde Malikilerin bu görüşü esas alınarak yasal düzenleme yapılmıştır. Bu durumun da bizlerin önünün açılması konusunda, ciddi içtihadi bir pratik olduğu da anlaşılmaktadır. Saygılarımla. Prof Dr Hadi Sağlam
