TALAKTA KURUMSALLAŞMA SANCILARI
Günümüzde kurumsallaşma, Müslümanların ciddi problemlerinden biri haline gelmiştir. Oysa bireysel sorumlulukların zayıfladığı toplumlarda, kurumsallaşma zorunlu olarak ortaya çıkmıştır. Zira bireysel sorumlulukların sigortalandığı döneme evrilmiş bulunuyoruz.
Bireylerin sözlerinin senet olduğu dönemden, yani sözlü hukuki yaptırım döneminden, maddi ve kurumsal hukuki yaptırıma geçmiş bulunuyoruz. Bu geçişin sancılarını ne yazık ki her sahada görmekteyiz. Belki de kurumsallaşma, nikah ile talakın taabbudî alana sokulmasıyla daha da karmaşık hal almıştır. Yakutta mezhepperest bir bakış açısının yansıtılmasından ibaret bir engel sayılmıştır. Oysa bireysel hak ve sorumlulukların yerini, kurumsal müesseselerin alması, bu dağınıklığı ve hak kayıplarının önlenmesine yöneliktir. Bir önceki yazımın devamı niteliğinde olan talak meselesinde konu geniş olduğundan farklı bir analiz yapma ihtiyacı gerekmiştir.
Kurumsallaşma ile talaktaki hukuk düzeni, tarafların haklarınınkorunmasına yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bunun için boşamanın gerçekleşmesi için, üçüncü bir kuruma ihtiyaç duyulmuştur. Bu üçüncü kurum adeta bir hakemlik kurumu olup tarafların boşanma sebeplerinin geçerli olup olmadığını, naşiz veya naşizeliğin kimden kaynaklandığının tespitinin yapılması, taraflarınhaklarının adil dağıtılması konusunda zorunlu bir ihtiyaç olmuştur. Sonuçta bu tespit, (nafaka, miras ve hidane gibi) tarafların haklarının korunmasında ihtiyaç duyulan bir kurum haline gelmiştir.
Öyle ki tarafların miras, hidane ve nafaka hakkının kişilerin insafına bırakılamayacak kadar ciddi bir iştir. Zira dini ve vicdani sorumluluğun zayıfladığı toplumlarda, boşama konusunda, kadınları erkeklerin iki dudağı arasına bırakmak, telafisi mümkün olamayacak yaralar açabilir. Mağdur ve mazlumların haklarının ihlaline sebep olunabilir.
Öyle ki Hz. Ali’ye demişler ya senin döneminde neler çektik. Hz. Ebu Bekir ve Hz. Ömer döneminde çok rahattık. Hz. Ali’de şöyle cevap vermiştir: Hz. Ebu Bekir ve Hz. Ömer dönemindeki insanlar benim gibiydi. Benim dönemimdeki insanlar da sizin gibidir. Sorumluluk ve ödevleri konusunda ihmalkârdırlar.
Hz. Ali bu cevabı ile mükellefin ve şartların değiştiğine vurgu yapmıştır. İnsanlar, hak ve ödevlerini yerine getirmede sorumluluk sahibi değilseler, kendine karşı ödevlerini yerine getirmeyen insanlar, başkalarına karşı sorumluluklarını yerine nasıl getirebilirler.
Klasik dönemde evlilik birlikteliğini sonlandırılmasında, “talak, tevfizi talak, muhala, tefrik, fesih” gibi kavramların yanında dolaylı olarak da “ila, zihar ve lian” gibi kavramlar kullanılmıştır. Boşamanın üslüne uygun olup olmaması açısından, sürece uyan, (sünnet boşama), sürece uymayan (bid’i boşama) ayrı bir önem taşımaktadır.
Boşamanın sebepleri, fizyolojik, nafaka, gaiplik, şiddetli geçimsizlik gibi pek çok nedenleri bulunur. Keza nikâh, koca tarafından sonlandırılırsa talak, kadın tarafından anlaşma ile sonlandırılırsa muhâlâ, hâkimin hükmüne gerek kalmadan sonlandırılırsa fesih, hakem tarafından boşamaya tefrik denilmektedir. Cahiliye örf ve adetleri olan bu kavramlar, İslam’ın bazılarını onamasıyla yasal olarak da yürürlüğe sokulmuştur. Boşanma, sebebi koca ise farklı kavram, kadın ise farklı kavram kullanılmıştır.
Eşler arasında problemlerin çözümünde atılması gereken adımlar şöyledir: Eşler arasında çıkan problemler, dışarıya yansıtılmadan öncelikle eşlerin kendi aralarında çözülmesi istenir. Şayet eşler kendi aralarındaki problemlere çözüm bulamazlarsa, ikinci merhaleye geçilir. Eşler, kendi ailelerden sözü dinlenen ve aklına güvenilen kimselerden yardım alırlar. Aileler de bu problemi çözemezlerse, son çare olarak evlilik birlikteliğinin sonlandırılmasına geçebilirler.
Günümüz hukukunda da aynı yol takip edilmektedir. Ya eşlerin anlaşmasıyla ya da çekişmeli olarak boşamaya gidilebilir. Taraflar, boşanma iradelerinin sağlıklı olup olmadığını tespit için de eşlerin birbirinden ayrıbir ay bekletilir. Bu iradelerinde bir sakatlık olmaması amacına yöneliktir.
Öte yandan tarafların saygı duyduğu, her birinin ailesinden hakem tayin edilir yerine, bugün bilir kişi görevlendirilir. Hakem taraflar, bilirkişi mahiyetinde bu ailenin yürüyüp yürümeyeceğini araştırır ve rapor ederek kanaatini takdiri delil statüsüne getirirler. Aile birlikteliğini sonlandırma kararı için hâkim tarafları dinler, haklı sebepler varsa tarafların hukukunu koruyarak tefrike karar verebilir.
Klasik dönemde boşama kararı, kocaya verilmiştir. İlk dönemlerde kurumsallaşma olmadığından, bu karar kocaya verilmiştir. Kocanın verdiği boşanma kararının tescili de gerekirdi. Kur’an, nikâhta iki, boşanırken de iki şahit aramıştır. Nikâh nasıl kurulmuşsa, öyle yıkılması istenmiştir.
Ancak devlet kurulduktan sonra kocanın(mezheplere göre tarafların) boşama yetkisini onama, tarafların arasında hukuki problemleri çözme ve boşama konusunda organizasyon işi, üçüncü kişi olan devlete verilmiştir. Devlet, onun görevlendirdiği hâkimler aracılığıyla, tarafların beyanları doğrultusunda, tarafların hukukunu korumak, haklı sebeplere dayanarak hâkime boşanmayı kabul ve onama yetkisi vermiştir. Saygılarımla. Pro Dr Hadi Sağlam
